行政立法违法不仅仅是“不正之风”
海南大学法学院副教授：王琳
监察部副部长屈万祥近日在接受新华社记者专访时指出，近些年来，个别部门和行业为了部门或行业私利，通过多种手段，将自己不正当的利益通过文件、规章的形式固定下来，堂而皇之地强制执行。作为行政监察领域的高层人士，屈万祥也坦承，“这种不正之风的危害更大，治理难度更大”。
说“行政立法”危害更大，这是因为行政立法本身具有对象的普遍性和效力的后及性，一旦侵害行政相对人的利益，就会在一定范围内连续发生。套改培根《论司法》中的一段名言来表述：如果说一次违法的行政执法只是污染了水流，那么违法的行政立法却会污染水源。从这个意义上讲，行政立法比针对某一个体的具体执法行为更具危险性和破坏力，赋予当事人以有效的救济途径是极其必要的。
在制度设计上，公民与行政机关的纠纷可以诉诸行政诉讼来解决，但很可惜，被俗称为“民告官”的行政诉讼明确将行政立法排除在可诉范围之外。立法对司法的限制使得规范和制约行政权的司法审查制度在中国尚无法建立。一旦行政立法违法，受其影响的当事人很难通过及时和有效的司法救济来维护自己的合法权益。
事实上，对于行政领域内的立法违法而言，我们实在很难期望通过行政监察这样一项内部制约机制来治理。于中国的行政法治而言，我们不但需要借助于行政权能的细化，来达成行政机关内部的权力制约，更需在立法与司法、行政之间达成外部权力的制约。
当然，这种外部的权力制约并非空白。宪法和法律在司法审查之外，也设置了不少的审查程序来应对并不鲜见的行政立法违法现象，比如人大备案审查制。但人大的备案审查启动难，确认违法更难。虽然自孙志刚案以来，公民提请全国人大进行违宪审查或违法审查事件日益频繁，但“上书”的结局中无一不落入了“泥牛入海”的尴尬境地。即便所有的行政相对人在遭遇行政立法违法时，都有向全国人大上书的自觉，能预期的结果大概也只会是“没结果”。迄今为止，我们还没有一例经由全国人大审查后撤销和行政立法的个案，以至于违反上位法的行政法规、部门规章及地方行政机关的违法立法，近年来已然“堂而皇之”，不一而足。
行政法治的核心是依法行政，这里的“法”首先是指宪法和法律，行政立法也必须以宪法和法律为依据。不可否认，在社会诉求多元化的当下，地方利益或部门利益已在事实上成了违法行政的助推器，将非法利益“合法化”则成了一些漠视法律的行政机关惯用的手法。如果进入行政管理领域的行政立法能够受到立法机关或司法机关的审查，并能因此而得到纠正，那么行政机关在制定行政立法时就会注意周密论证其行为的合法性和合理性。如果违法的行政立法得不到纠正，或者屎能通过对具体行政行为的审查在单独的相对人身上实现纠正，那么这项违法的行政行为还会因“抽象”而变得“具体”，并将使更多的相对人继续变成受害人。
行政权是最活跃、也是与公民联系最紧密的国家权力，是最需要自由、又最易自由无度的权力，是最应被约束、又最难以自制的权力，法治的关键就在于限制行政权的无限膨胀与扩张，遏止其对利益的追求。这种限权是行政机关内部的监察权所不能承受之重，我们必须赋予立法机关和司法机关以完整的行政立法审查权，否则将难以避免立法无能、司法无用、行政无法的三重恶果。行政立法违法不应仅仅看作是“不正之风”，绝大多数行政立法违法，都外在地表现为违反宪法和法律——这已不是什么“纠风”的问题，而是应当依法追究这种违法行为的法律责任的问题。就像一个普通公民违反了治安管理处罚法，他会因此而受到治安处罚。
Bqb 07-05-19
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